De volta!

Pessoal, já faz um bom tempo que não posto aqui, mas as causas, pelo menos, foram muito boas. Além do trabalho crescente nos últimos tempos, consultas realizadas, participação em eventos e vida pessoal, rolou também a viagem que fiz pelo Silicon Valley no mês de maio. Nos próximos dias vão aparecer aqui posts especiais sobre essa aventura.

Além dessas novidades, ficou também mais fácil acompanhar o que sai por aqui: a fanpage do StartDireito no Facebook vai passar a trazer também comentários breves e facilitar a comunicação com os leitores. O endereço é https://www.facebook.com/StartDireito.

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Meu artigo no Valor Econômico: equity crowdfunding

Hoje o Valor Econômico publicou na seção “Legislação e Tributos” um artigo da minha autoria, sobre a captação de recursos para pequenas empresas e startups por meio de crowdfunding. Como o acesso ao site é para assinantes, coloco aqui a transcrição do artigo e um arquivo PDF: Flavio Picchi – Mercado de capitais para microempresas. O link original para o artigo é http://www.valor.com.br/brasil/3017560/mercado-de-capitais-para-microempresas.

Como já falei por aqui, o equity crowdfunding é uma tendência mundial, e  é sempre bom saber que esse mecanismo já pode ser usado no Brasil. Todos os comentários são muito bem-vindos!

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22/02/2013 às 00h00

Mercado de capitais para microempresas

Por Flavio Augusto Picchi

Em abril de 2012 ocorreu a aprovação do “Jumpstar Our Business Startups Act” (JOBS Act), lei americana cuja finalidade principal foi estimular o financiamento de micro e pequenas empresas (MPEs) por meio do mercado de capitais, o denominado “equity crowdfunding”. Crowdfunding é a denominação do processo de captação de recursos para financiamento de projetos diversos, normalmente por meio de plataformas digitais. O marco regulatório ali ainda não está completo, pois falta à SEC, equivalente da nossa Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a edição de diversos dispositivos.

Sem entrar em profundas análises sobre o ambiente americano, o fato é que os termos do Jobs Act vêm despertando críticas de interessados, pois a pretendida simplificação e incremento do acesso das MPEs ao mercado parece ser complexa e limitada. Ainda assim, o acontecimento já desperta interesse no Brasil, ensejando discussões e oportunidades para que MPEs nacionais façam uso de instrumentos semelhantes. E Pode parecer curioso que o regime legal para emissão de valores mobiliários por MPEs no Brasil seja apontado como paradigmático.

Grande parte dessa conclusão deve-se à posição inovadora que a CVM teve na questão, fruto dos comandos constitucionais e legais que informam as políticas públicas nacionais em relação às MPEs. Com a edição da Lei Complementar nº 123 em 2006, foram assentadas as bases necessárias, atendendo à determinação contida desde 1988 no art. 179 da Constituição. Comprometida em atender àquelas políticas, simplificando o acesso ao mercado de capitais, a CVM passou a editar Instruções para alcançar esses objetivos. Em especial, podem ser citadas as Instruções CVM de números 473, de 2008, 476, de 2009, 480, de 2009 e 482, de 2010.

Soluções criativas podem ser adotadas para viabilizar esse tipo de financiamento

A dispensa automática de registro para emissões de MPEs foi adotada na Instrução CVM nº 480, de 2009, a partir de sugestão formulada pela própria Superintendência de Registro de Valores Mobiliários da CVM, no contexto da Audiência Pública nº 07, de 2008 – que colheu sugestões para sua redação final. Com relação à Instrução CVM nº 482, de 2010, a própria autarquia, no relatório da audiência pública nº 01, de 2009, reforçou seu compromisso em assegurar tratamento diferenciado às MPEs, mantendo “a dispensa de registro de emissão e de submissão a um regime informacional mínimo”, medida suficiente para “garantir a supervisão e transparência em ofertas de emissores de micro e pequeno porte”.

Assegurada a dispensa de registro de emissão, conforme o art. 7º da Instrução CVM nº 480/09, basta o cumprimento das exigências estipuladas pelo art. 5º e pelo Anexo IX da Instrução CVM nº 400/03 (na redação conferida pela Instrução nº 482/10). Também devido a esse regime privilegiado, as obrigações correlatas aos demais emissores são dispensadas, como o formulário de referência e o de informações trimestrais.

Duas principais dúvidas que poderiam ter lugar são solucionadas segundo os termos do referido Anexo IX da Instrução CVM 400. Não há necessidade de instituições intermediárias no processo de oferta pública (conforme permitido pela Lei nº 6.385, de 1976), assim como não se exige que a emissora seja constituída como sociedade anônima. Essa possibilidade está em linha com a própria definição legal de MPEs – que exclui do conceito, entre outros casos, empresas constituídas sob essa forma societária.

Já é possível perceber que as regras de captação de recursos por MPEs brasileiras mediante emissão de valores mobiliários é surpreendentemente simples mas, disponível desde 2010, ainda é mecanismo inédito, até onde se sabe. A CVM possibilitou a captação de recursos para MPEs via equity crowdfunding, antes mesmo que esse novo conceito fosse formulado. Num país em que se alega que o mercado de capitais é pouco desenvolvido, é notável a adoção de soluções práticas e adequadas, a compor um marco regulatório exemplar a outras nações, mesmo mais desenvolvidas.

Na prática, soluções criativas podem ser adotadas para dar viabilidade esse tipo de financiamento. Títulos de dívida, como notas comerciais, podem ser lançadas por emissoras constituídas como sociedades limitadas (tal como prevê o art. 33 da Instrução CVM 400), em substituição às debêntures, cuja emissão é restrita a sociedades anônimas. Títulos de investimento coletivo podem ser emitidos garantindo participação em lucros ou com lastro em quotas de sociedades limitadas, com nomeação de um agente fiduciário. São apenas alguns primeiros exemplos para esboçar possibilidades.

A experiência efetiva dessas emissões dirá se os caminhos regulatórios são eficazes, ou se aprimoramentos são possíveis. E, mais importante, poderá proporcionar subsídios para fomentar o debate sobre meios de diminuir as barreiras ao investimento em startups, empresas inovadoras e de alto potencial. A discussão não pode deixar de levar em conta eventuais alterações na legislação tributária para incluir, em especial, incentivos e diferimentos fiscais, como já vem defendendo o Programa de Aceleração do Crescimento para Pequenas e Médias Empresas (PAC-PME).

Flavio Augusto Picchi é advogado especialista em direito societário, bacharel e mestre em direito internacional pela Universidade de São Paulo

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Palestra no “Tecendo a Rede” em 21/02

Um tempinho de ausência no blog por conta de carnaval e de afazeres. Várias novidades estão chegando, e aqui já começo com uma delas.

Gostaria de convidá-los para participar do evento “Tecendo a Rede“, uma iniciativa dos meus amigos da Pto de Contato que reúne especialistas de várias áreas que os empreendedores precisam conhecer. Vou apresentar o tema “Jurídico: quais suas dúvidas legais?“.

Além da presença dos especialistas e do público de empreendedores, vai rolar ainda uma sessão de networking ao final do evento. Não vale perder! Inscrições em www.migre.me/d7Ta3

Mais crowdfunding para empresas

Coincidência ou destino, além do workshop elaborado pelo Arthur Farache, o amigo deste blog, Adolfo Menezes Melito, que coordena o Conselho de Criatividade e Inovação da FECOMERCIO-SP, está organizando mais um workshop voltado ao equity crowdfunding no dia 07 de fevereiro.

O evento, tem, ainda, o apoio da AceleraTech e de Anjos do Brasil. Espero encontrar muitos outros amigos por lá! Além do link acima, o flyer com mais inforações pode ser visto em http://migre.me/d1VHI.

Workshop: crowdfunding para startups

O Arthur Farache (@arthurfarache), um grande que é uma das maiores referências em crowdfunding, empreendedorismo e startups que conheço (além de ser gente boníssima) vai dar um workshop online sobre crowdfunding para startups. Não percam, recomendo a todos os interessados no assunto!!! Será dia 23 de fevereiro (sábado), das 10h00 às 19h00. Segue o link: http://www.beved.com.br/classrooms/crowdfunding-para-startups-em-sao-paulo-sao-paulo

(P.S.: Arthur, na sexta-feira anterior, dia 22, o Valor publica um artigo meu sobre o assunto. Transmimento de pensação!)

Cuidados com empréstimos bancários e sócios

Recentemente recebi uma consulta: um empreendedor assinou, junto com seu sócio, um financiamento bancário para a empresa que eles tinham. O sócio supostamente deu um desfalque e o empreendedor recebeu uma cartinha de citação de um processo judicial, em que o banco está cobrando o pagamento da dívida e dos encargos. E agora? O post vai ser grande, mas o assunto é tão importante e comum que não posso deixar de escrever um pouco mais.

Pois é. Complicou. A pergunta que me foi feita foi: “mas quem assinou o contrato foi a empresa, que é uma Ltda., não significa que o limite da minha responsabilidade é o capital social dela?”. Como tudo na vida e no direito, a resposta é: depende. Uma breve visão sobre como os financiamentos bancários são feitos e as consequências para o tomador do financiamento e os garantidores.

Bancos têm duas formas básicas de conceder um financiamento: contratos de crédito rotativo (CCR) ou cédulas de crédito bancário (CCB). Apesar de o tomador do empréstimo receber o dinheiro, as diferenças são muitas nesses dois tipos de instrumentação.

Os CCRs são, como o nome diz, contratos. Contrato é um acordo de vontades; nesse caso, há um acordo entre o banco (concede o dinheiro) e o tomador do empréstimo (obriga-se a pagar principal e encargos). Adicionalmente, tem um terceiro elemento, o garantidor: um terceiro que confirma, em nome do tomador, a obrigação de restituir os valores. Num contrato, a modalidade de garantia mais comum é a fiança.

Já as CCBs são diferentes: elas são (juridicamente falando) títulos de crédito, cujas regras são um pouco diferentes dos contratos. Nos títulos de crédito (outros tipos são a nota promissória, a letra de câmbio, o cheque) não há a figura do acordo de vontades, mas uma promessa de uma só das partes em fazer alguma coisa. No caso, é o tomador do financiamento que se obriga a fazer a restituição do valor emprestado e dos encargos. Também aqui vai existir a figura do garantidor, mas os efeitos são diferentes: em títulos de crédito não se garante por fiança, mas por aval. E isso muda tudo. Tentando resumir muito, seguem algumas principais diferenças entre fiança e aval.

Fiança se aplica a contratos, e por isso (a) a validade da fiança depende da validade do próprio contrato principal, de forma que (b) o papel do garantidor é secundário, ou seja, a obrigação de pagar é primeiramente do tomador; e (c) há meios para que garantidor, ou fiador, deixar de cumprir esse papel (tecnicamente, se chama “exoneração de fiança”). Efeitos: (a) se o contrato principal for inválido, a fiança também será, e o fiador não terá nenhuma obrigação a garantir, (b) o fiador em algumas condições pode exigir que o pagamento seja cobrado primeiro do devedor principal, e (c) o fiador pode pedir para deixar de ser garantidor em alguns casos.

Aval se aplica a títulos de crédito, e por isso (d) a obrigação do garantidor (o avalista) não tem vínculo com o financiamento em si, mas com a promessa que o tomador fez de pagar. Tecnicamente falamos que (e) a natureza do aval independe da obrigação que o originou, no caso, o financiamento. Além disso, (f) no aval, o avalista tem as mesmas obrigações de pagamento que o tomador do financiamento. Efeitos: (d) mesmo que a CCB seja inválida, o avalista continua obrigado a pagar, (e) por isso, o avalista não tem como deixar de ser garantidor da dívida, e (f) o avalista não tem como exigir que a dívida seja cobrada primeiro do tomador.

Até aqui já ficou claro que, em regra, é mais vantajoso para o garantidor que ele assine junto o financiamento por meio de um CCR e não de uma CCB. Mas a CCB foi criada justamente para dar aos bancos mais garantias de que eles vão receber de volta os valores emprestados. E justamente por isso, cada dia é mais comum que os financiamentos sejam feitos por meio de CCBs. E aqui voltamos à pergunta do início do post: “mas quem assinou o contrato foi a empresa, que é uma Ltda., não significa que o limite da minha responsabilidade é o capital social dela?

Se quem tomou o financiamento foi a empresa (Ltda.), o banco com certeza exigiu que um terceiro garantisse o pagamento. Neste caso, o garantidor foi o sócio “na pessoa física”, ou seja, assinando por si mesmo e não como representante da empresa.com isso, a garantia de pagamento (seja por fiança, seja por aval) comprometeu o patrimônio dele também na pessoa física, não apenas com relação aos valores que ele contribuiu para formar o capital social da empresa. Complicado.

Quais, então, as recomendações para quem está pensando em financiar sua empresa, startup ou não, por meio de um financiamento bancário? Sendo bem breve:

1. Formalize as condições para uso do dinheiro com seu sócio ou sócios. Quanto cada um está colocando do próprio bolso na empresa, quanto está sendo financiado via banco, quanto pode ser recebido por um potencial investidor anjo.

2. Se o seu sócio é, por exemplo, seu amigo de infância e você tem plena confiança nele, não se preocupe. Amigos, amigos, negócios à parte: se você tem dificuldade de ter uma conversa séria, mas sincera, com alguém tão próximo e confiável, em que condições no futuro vai negociar e ter conversas difíceis com investidores, clientes, financiadores e terceiros em geral?

3. Analise os efeitos futuros que um financiamento bancário terá no seu patrimônio pessoal. Não se trata de ser pessimista, mas de encarar a realidade como ela é, e de avaliar as possibilidades de um negócio dar errado mesmo que todas as perspectivas sejam favoráveis.

4. Por último (e claro, não menos importante!), fale com um advogado que entenda de negócios empresariais para que todo a execução desses detalhes seja efetiva (no meu blog, pelo menos eu posso fazer um pouquinho de autopromoção, né?). Como eu já disse num post anterior, a advocacia hoje se faz muito mais como arquitetura de negócios do que na tentativa de resolver, no Judiciário ou fara dele, problemas que poderiam ser facilmente evitados com planejamento empresarial. Puxando a sardinha para o meu lado, assessoria em negócios não é despesa, é investimento. O exemplo que gerou esse post é uma prova.

CVM: alterações às regras de fundos de investimentos (FIPs)

Finzinho de ano, e mais uma atividade cumprida. A CVM havia aberto à audiência pública a oportunidade de formular sugestões à proposta de alteração da Instrução CVM nº 391, que regula os Fundos de Investimento em Participações, os FIPs.

FIPs são a modalidade preferencial para firmas de venture capital e private equity para efetuar investimentos em empresas, em especial por conta das vantagens tributárias que esse veículo oferece. Diferentes dos fundos de investimento que são oferecidos para clientes de bancos, os FIPs não têm o mecanismo de “come-cotas”, e o imposto de renda somente é devido quando da liquidação das contas, numa alíquota de 15%. Alguns tipos especiais de FIPs, como os direcionados ao incentivo a investimentos em Infraestrutura (FIP-IE) e à Produção Econômica Intensiva em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (FIP-PD&I) têm alíquota zero de imposto de renda.

A audiência pública é destinada a receber comentários sobre três temas: prestação de garantias pelos administradores do fundo, com recursos deste; e prazo de publicação das demonstrações financeiras. O prazo para apresentação de propostas é 03 de janeiro de 2013.

Para quem quiser ler a minha contribuição, e aguentar um pouquinho de juridiquês, é só baixar o arquivo aqui neste link  Discussões a respeito serão muito bem vindas!