Recentemente recebi uma consulta: um empreendedor assinou, junto com seu sócio, um financiamento bancário para a empresa que eles tinham. O sócio supostamente deu um desfalque e o empreendedor recebeu uma cartinha de citação de um processo judicial, em que o banco está cobrando o pagamento da dívida e dos encargos. E agora? O post vai ser grande, mas o assunto é tão importante e comum que não posso deixar de escrever um pouco mais.
Pois é. Complicou. A pergunta que me foi feita foi: “mas quem assinou o contrato foi a empresa, que é uma Ltda., não significa que o limite da minha responsabilidade é o capital social dela?”. Como tudo na vida e no direito, a resposta é: depende. Uma breve visão sobre como os financiamentos bancários são feitos e as consequências para o tomador do financiamento e os garantidores.
Bancos têm duas formas básicas de conceder um financiamento: contratos de crédito rotativo (CCR) ou cédulas de crédito bancário (CCB). Apesar de o tomador do empréstimo receber o dinheiro, as diferenças são muitas nesses dois tipos de instrumentação.
Os CCRs são, como o nome diz, contratos. Contrato é um acordo de vontades; nesse caso, há um acordo entre o banco (concede o dinheiro) e o tomador do empréstimo (obriga-se a pagar principal e encargos). Adicionalmente, tem um terceiro elemento, o garantidor: um terceiro que confirma, em nome do tomador, a obrigação de restituir os valores. Num contrato, a modalidade de garantia mais comum é a fiança.
Já as CCBs são diferentes: elas são (juridicamente falando) títulos de crédito, cujas regras são um pouco diferentes dos contratos. Nos títulos de crédito (outros tipos são a nota promissória, a letra de câmbio, o cheque) não há a figura do acordo de vontades, mas uma promessa de uma só das partes em fazer alguma coisa. No caso, é o tomador do financiamento que se obriga a fazer a restituição do valor emprestado e dos encargos. Também aqui vai existir a figura do garantidor, mas os efeitos são diferentes: em títulos de crédito não se garante por fiança, mas por aval. E isso muda tudo. Tentando resumir muito, seguem algumas principais diferenças entre fiança e aval.
Fiança se aplica a contratos, e por isso (a) a validade da fiança depende da validade do próprio contrato principal, de forma que (b) o papel do garantidor é secundário, ou seja, a obrigação de pagar é primeiramente do tomador; e (c) há meios para que garantidor, ou fiador, deixar de cumprir esse papel (tecnicamente, se chama “exoneração de fiança”). Efeitos: (a) se o contrato principal for inválido, a fiança também será, e o fiador não terá nenhuma obrigação a garantir, (b) o fiador em algumas condições pode exigir que o pagamento seja cobrado primeiro do devedor principal, e (c) o fiador pode pedir para deixar de ser garantidor em alguns casos.
Aval se aplica a títulos de crédito, e por isso (d) a obrigação do garantidor (o avalista) não tem vínculo com o financiamento em si, mas com a promessa que o tomador fez de pagar. Tecnicamente falamos que (e) a natureza do aval independe da obrigação que o originou, no caso, o financiamento. Além disso, (f) no aval, o avalista tem as mesmas obrigações de pagamento que o tomador do financiamento. Efeitos: (d) mesmo que a CCB seja inválida, o avalista continua obrigado a pagar, (e) por isso, o avalista não tem como deixar de ser garantidor da dívida, e (f) o avalista não tem como exigir que a dívida seja cobrada primeiro do tomador.
Até aqui já ficou claro que, em regra, é mais vantajoso para o garantidor que ele assine junto o financiamento por meio de um CCR e não de uma CCB. Mas a CCB foi criada justamente para dar aos bancos mais garantias de que eles vão receber de volta os valores emprestados. E justamente por isso, cada dia é mais comum que os financiamentos sejam feitos por meio de CCBs. E aqui voltamos à pergunta do início do post: “mas quem assinou o contrato foi a empresa, que é uma Ltda., não significa que o limite da minha responsabilidade é o capital social dela?”
Se quem tomou o financiamento foi a empresa (Ltda.), o banco com certeza exigiu que um terceiro garantisse o pagamento. Neste caso, o garantidor foi o sócio “na pessoa física”, ou seja, assinando por si mesmo e não como representante da empresa.com isso, a garantia de pagamento (seja por fiança, seja por aval) comprometeu o patrimônio dele também na pessoa física, não apenas com relação aos valores que ele contribuiu para formar o capital social da empresa. Complicado.
Quais, então, as recomendações para quem está pensando em financiar sua empresa, startup ou não, por meio de um financiamento bancário? Sendo bem breve:
1. Formalize as condições para uso do dinheiro com seu sócio ou sócios. Quanto cada um está colocando do próprio bolso na empresa, quanto está sendo financiado via banco, quanto pode ser recebido por um potencial investidor anjo.
2. Se o seu sócio é, por exemplo, seu amigo de infância e você tem plena confiança nele, não se preocupe. Amigos, amigos, negócios à parte: se você tem dificuldade de ter uma conversa séria, mas sincera, com alguém tão próximo e confiável, em que condições no futuro vai negociar e ter conversas difíceis com investidores, clientes, financiadores e terceiros em geral?
3. Analise os efeitos futuros que um financiamento bancário terá no seu patrimônio pessoal. Não se trata de ser pessimista, mas de encarar a realidade como ela é, e de avaliar as possibilidades de um negócio dar errado mesmo que todas as perspectivas sejam favoráveis.
4. Por último (e claro, não menos importante!), fale com um advogado que entenda de negócios empresariais para que todo a execução desses detalhes seja efetiva (no meu blog, pelo menos eu posso fazer um pouquinho de autopromoção, né?). Como eu já disse num post anterior, a advocacia hoje se faz muito mais como arquitetura de negócios do que na tentativa de resolver, no Judiciário ou fara dele, problemas que poderiam ser facilmente evitados com planejamento empresarial. Puxando a sardinha para o meu lado, assessoria em negócios não é despesa, é investimento. O exemplo que gerou esse post é uma prova.
StartDireito 