A tributação do ágio nas limitadas – Estadão

Boa parte das operações de investimento em startups são feitas por meio de empréstimo conversível (convertible note), em vez de participação direta no capital. Mas quais são as consequências tributárias que isso pode implicar? Fique sabendo neste texto do StartDireito que acaba de sair no Estadão!

A tributação do ágio nas sociedades limitadas

02 Março 2015 | 17:36

Startups são empresas das quais se espera rápido crescimento no volume de negócios, e justamente por isso fazem uso intensivo de capital

A saga do empreendedor brasileiro é história conhecida do leitor, habitual ou esporádico, de um diário econômico – em especial se tratando de empreendedorismo tecnológico, que fez notabilizar o termo startup. Ainda mais agora, num momento de incertezas sobre os rumos da economia, e em que atividades inovadoras e novas iniciativas empresariais deveriam ser prestigiadas, as notícias não estimulam quem está entrando no mundo dos negócios.

Tema pouco abordado, o fomento aos investimentos em capital de risco costuma estar fora das discussões nos foros governamentais e privados, e notícias, quando há, são negativas. Recente acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), órgão administrativo máximo de decisão sobre temas tributários federais, decidiu que, nas sociedades limitadas, o ágio na subscrição de quotas não está isento de tributação, diferentemente do que ocorre nas sociedades anônimas.

O precedente parece colocar fim a uma discussão que se arrastava há anos, e que havia dado esperanças a contribuintes. Decisão da instância inferior no mesmo processo, proferida no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), conferia às limitadas os mesmos efeitos de neutralidade fiscal garantidos às companhias. A questão se torna relevante na medida em que a praxe de financiamento de startups, em sua esmagadora maioria constituídas como sociedades limitadas, adota o modelo conhecido como empréstimo ou mútuo conversível.

Startups são empresas das quais se espera rápido crescimento no volume de negócios, e justamente por isso fazem uso intensivo de capital. Com fundamento no valor futuro da empresa, investidores aceitam emprestar recursos numa startup em troca de futura participação minoritária no seu capital, a ser subscrita no vencimento do mútuo com o emprego da quantia respectiva, devidamente atualizada. No mais das vezes, existe grande desproporção entre os valores mutuados e a parcela do capital social de que o investidor se tornará titular.

Em termos mais técnicos, a contribuição do investidor destinada à formação do capital social é de uma fração do total do investimento realizado, e a diferença apurada deveria constituir reserva de capital, fundamentada na rentabilidade futura da startup. E é justamente essa diferença, o ágio na subscrição das quotas, que se verá tributada, caso a empresa em questão adote a forma societária de limitada. Apenas para esclarecimento, essa modalidade de ágio não é aquela mais-valia verificada em aquisições do controle de empresas, que sob certas condições pode ser aproveitada como despesa dedutível para fins fiscais.

Incertezas sobre o ambiente jurídico foram determinantes para a adoção do modelo de empréstimo conversível entre nós. Em outros países, tal financiamento é especialmente usado para agilizar a capitalização da startup e diferir a precificação do investimento para uma futura rodada de financiamento. Entre outros motivos, no Brasil o risco (trabalhista, previdenciário, consumerista e tributário) associado ao fato de constar do quadro societário é que justifica o fato de um investidor não ingressar numa empresa desde o momento em que aporta recursos. É um mecanismo, portanto, de proteção ao patrimônio pessoal do investidor, num ambiente tão avesso ao empreendedorismo e seus incentivadores.

Agora é possível somar mais um risco às startups que se financiaram com o empréstimo conversível: a possível contingência decorrente de autuação pelo Fisco com relação ao ágio na subscrição de quotas, apurado segundo a diferença entre os valores contribuídos por investidores e os valores que efetivamente ingressaram contabilmente como capital social. Restará a essas empresas uma solução bastante onerosa e já conhecida: condicionar a conversão do empréstimo em participação societária à transformação da limitada em sociedade anônima, com todos os custos associados à manutenção dessa espécie societária.

É certo que a neutralidade do ágio na subscrição de participações societárias em favor das sociedades constituídas sob a forma de companhia obedeceu a razões de política fiscal. A regra em questão é contemporânea da nossa lei de sociedades anônimas e da lei de criação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que tiveram por finalidade fomentar o mercado de capitais como mecanismo de captação e formação da poupança privada.

A comprovação de que tema está no âmbito de medidas extrafiscais é o próprio fato de a decisão aqui referida somente ter sido favorável ao Fisco porque, no julgamento, o representante da União fez uso do voto de qualidade. Não seria o caso de repensar a interpretação dada a tais regras tributárias, para que aumente, em vez de diminuir, o investimento de capital em atividades produtivas, estimulando empresas que geram riqueza, valor e renda?

(*) Flavio Augusto Picchi, bacharel e mestre em direito internacional pela USP, é advogado especializado na assessoria jurídica a startups.

Criar hoje um produto do futuro

A convite da Revista Cliente S.A., escrevi este novo texto, publicado hoje aqui.

 

Criar hoje um produto do futuro
Às vezes, startups devem procurar oferecer aquilo que as pessoas ainda não sabem que precisam

12/02/2015 15:47

Autor: Flavio Augusto Picchi

Quando se fala em negócios na internet, o mais curioso é a criação de novos mercados inexistentes ou de reinvenção do modo de organização de mercados existentes. Dez anos atrás, seria quase impossível imaginar que um site, que apresenta páginas de pessoas contando seu dia a dia se tornasse uma das plataformas mais eficientes do mercado publicitário mundial e é isso que o Facebook faz. É um modo de organização de informações totalmente novo que, com a ajuda de algoritmos e tecnologias inéditas, permitiu o direcionamento de mensagens publicitárias mais eficientemente do que nunca. Por outro lado, quem diria que cooperativas de táxis ou pequenas livrarias teriam sua própria existência ameaçada pela entrada de empresas como Easy Taxi ou Amazon? Sempre houve uma maneira de chamar um táxi ou comprar um livro e a internet permitiu que ideias inovadoras reestruturassem o jeito de viver essas experiências. E as startups provaram que são capazes de unir grandes ideias e mudar a forma como a sociedade hoje vive.

As grandes características de startups de base tecnológica são a possibilidade de ganhos de escala na veiculação de um serviço ou um produto e a inerente incerteza de que esses serviços ou produtos tenham efetivamente um mercado. Escala e incerteza são típicas características da própria internet, que permitiu um avanço comunicacional sem precedentes. Avanço esse que foi de difícil planejamento, dada a própria natureza de atuação em rede que a internet apresenta. O mercado atual será o mercado antigo de amanhã e, portanto, as estruturas empresariais que não estiverem no compasso das novidades de mercado vão se enrijecer e perder o bonde. Uma prova disso é a quantidade crescente de grandes empresas que buscam inovar e empreender não apenas por seus departamentos de pesquisa e desenvolvimento, mas também favorecendo startups que tragam essas novidades de fora. O número cada vez maior no Brasil de programas voltados ao Corporate Venture, que é o investimento de capital feito por grandes empresas, é uma prova robusta.
Sem dúvida o aumento de interesse das empresas tradicionais por estarem presentes nos diversos canais de comunicação também foi um fator influenciador para a criação de muitas startups, pois esses novos canais de comunicação são novos canais de consumo. O que é o e-commerce, senão uma roupagem nova das vendas por catálogo? É isso e muito mais, claro, pois a incorporação dessas novidades e da tecnologia trouxe mais eficiência e mais entendimento do cliente. E não só vendas. Quase todo mundo com uma conta no Twitter, por exemplo, já resolveu problemas de consumo por aquele meio, o atendimento pós-venda via redes sociais é brutalmente mais rápido e eficaz. E agora a tendência vem sendo usar esse acúmulo imenso de informações para conhecer melhor o cliente e melhorar os produtos e serviços. Startups que trabalham com o chamado “big data” têm uma perspectiva sólida de sucesso ao trabalhar esses dados e transformá-los em inteligência empresarial estratégica.
Justamente pelo fato de essas tendências serem muito atomizadas, difíceis de serem identificadas em grandes estruturas, é que as startups saem na frente, porque são flexíveis e enxutas. Isso dá agilidade e poder de visualização de tendências e caminhos e, portanto, de oportunidades de mercado e de negócios. O resultado, então, é essa inversão do senso comum, de que empresas gigantescas lideram o processo de produção de tecnologias de ponta e a linha de frente, agora, é de startups que farejam com bastante antecedência o que pode vir a acontecer. O caso da Apple é paradigmático, Steve Jobs era um cara que dizia que fazia produtos que seus clientes não sabiam que iriam precisar. É uma maneira de ver o mundo. Novamente a gente pode pensar nos exemplos do Facebook e do Twitter, quem é que imaginaria que um carômetro de universitários ou uma ferramenta de recadinhos curtos iam se tornar negócios multibilionários? A resposta é simples: seus criadores, antes de todo mundo, já tinham pelo menos intuição de que suas criações iriam ser máquinas de geração de receita. E trabalharam nesse sentido, surpreendendo muita gente com um pensamento mais conservador, mais dentro da caixinha. E tudo faz parte de um processo extremamente dinâmico, em que os modelos de negócio vão evoluindo, causando uma ampliação do próprio público consumidor, ou uma reversão completa desse público.

Claro que muitas acabam indo por caminhos que se revelam errados, mas esse tipo de erro é também comum nesse ambiente. É outra quebra de paradigma: aprender com o erro é um sinal positivo e de fortalecimento, erros que seriam muito mais custosos em ambientes mais tradicionais. Se a gente está tratando de tecnologia e inovação, necessariamente a gente está falando de pensar à frente, bem à frente. As regras clássicas do marketing ainda valem, mas vão passando por uma reinterpretação. Transformar a experiência de compra numa experiência sempre foi uma necessidade, mas apresentar essa visão é algo mais recente. Uma startup deve se preocupar em não abraçar o mundo com uma ampla gama de soluções, mas fazer muito bem pelo menos uma coisa melhor do que todo mundo. Claro que não se pode parar por aí, senão o produto envelhece e o mercado consumidor migra para concorrentes ou se desinteressa pela forma como a solução foi adotada. Uma evolução contínua e sólida vai ser sempre necessária, o que pode levar à completa transformação do próprio produto. Quem diria que o YouTube se transformaria na maior plataforma de compartilhamento de vídeos a partir de um site em que você votava nas fotos de uma pessoa avaliando se eram ou não atraentes?

 

Flavio Augusto Picchi é advogado e fundador do Picchi Estúdio Jurídico.

Bate-Papo Jurídico no Pto de Contato (26/08)

No próximo dia 26 de agosto vou participar da série de bate-papos profissionais promovidos pelo Pto de Contato, o mais conhecido e tradicional espaço de coworking de São Paulo. Vou falar sobre o tema “Como organizar uma sociedade Ltda.”.

Inscrições (em breve, e grátis!) aqui: http://ptodecontato.eventbrite.com

Aguardo vocês!

batepapo-pto-agosto-2013

De volta!

Pessoal, já faz um bom tempo que não posto aqui, mas as causas, pelo menos, foram muito boas. Além do trabalho crescente nos últimos tempos, consultas realizadas, participação em eventos e vida pessoal, rolou também a viagem que fiz pelo Silicon Valley no mês de maio. Nos próximos dias vão aparecer aqui posts especiais sobre essa aventura.

Além dessas novidades, ficou também mais fácil acompanhar o que sai por aqui: a fanpage do StartDireito no Facebook vai passar a trazer também comentários breves e facilitar a comunicação com os leitores. O endereço é https://www.facebook.com/StartDireito.

Meu artigo no Valor Econômico: equity crowdfunding

Hoje o Valor Econômico publicou na seção “Legislação e Tributos” um artigo da minha autoria, sobre a captação de recursos para pequenas empresas e startups por meio de crowdfunding. Como o acesso ao site é para assinantes, coloco aqui a transcrição do artigo e um arquivo PDF: Flavio Picchi – Mercado de capitais para microempresas. O link original para o artigo é http://www.valor.com.br/brasil/3017560/mercado-de-capitais-para-microempresas.

Como já falei por aqui, o equity crowdfunding é uma tendência mundial, e  é sempre bom saber que esse mecanismo já pode ser usado no Brasil. Todos os comentários são muito bem-vindos!

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22/02/2013 às 00h00

Mercado de capitais para microempresas

Por Flavio Augusto Picchi

Em abril de 2012 ocorreu a aprovação do “Jumpstar Our Business Startups Act” (JOBS Act), lei americana cuja finalidade principal foi estimular o financiamento de micro e pequenas empresas (MPEs) por meio do mercado de capitais, o denominado “equity crowdfunding”. Crowdfunding é a denominação do processo de captação de recursos para financiamento de projetos diversos, normalmente por meio de plataformas digitais. O marco regulatório ali ainda não está completo, pois falta à SEC, equivalente da nossa Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a edição de diversos dispositivos.

Sem entrar em profundas análises sobre o ambiente americano, o fato é que os termos do Jobs Act vêm despertando críticas de interessados, pois a pretendida simplificação e incremento do acesso das MPEs ao mercado parece ser complexa e limitada. Ainda assim, o acontecimento já desperta interesse no Brasil, ensejando discussões e oportunidades para que MPEs nacionais façam uso de instrumentos semelhantes. E Pode parecer curioso que o regime legal para emissão de valores mobiliários por MPEs no Brasil seja apontado como paradigmático.

Grande parte dessa conclusão deve-se à posição inovadora que a CVM teve na questão, fruto dos comandos constitucionais e legais que informam as políticas públicas nacionais em relação às MPEs. Com a edição da Lei Complementar nº 123 em 2006, foram assentadas as bases necessárias, atendendo à determinação contida desde 1988 no art. 179 da Constituição. Comprometida em atender àquelas políticas, simplificando o acesso ao mercado de capitais, a CVM passou a editar Instruções para alcançar esses objetivos. Em especial, podem ser citadas as Instruções CVM de números 473, de 2008, 476, de 2009, 480, de 2009 e 482, de 2010.

Soluções criativas podem ser adotadas para viabilizar esse tipo de financiamento

A dispensa automática de registro para emissões de MPEs foi adotada na Instrução CVM nº 480, de 2009, a partir de sugestão formulada pela própria Superintendência de Registro de Valores Mobiliários da CVM, no contexto da Audiência Pública nº 07, de 2008 – que colheu sugestões para sua redação final. Com relação à Instrução CVM nº 482, de 2010, a própria autarquia, no relatório da audiência pública nº 01, de 2009, reforçou seu compromisso em assegurar tratamento diferenciado às MPEs, mantendo “a dispensa de registro de emissão e de submissão a um regime informacional mínimo”, medida suficiente para “garantir a supervisão e transparência em ofertas de emissores de micro e pequeno porte”.

Assegurada a dispensa de registro de emissão, conforme o art. 7º da Instrução CVM nº 480/09, basta o cumprimento das exigências estipuladas pelo art. 5º e pelo Anexo IX da Instrução CVM nº 400/03 (na redação conferida pela Instrução nº 482/10). Também devido a esse regime privilegiado, as obrigações correlatas aos demais emissores são dispensadas, como o formulário de referência e o de informações trimestrais.

Duas principais dúvidas que poderiam ter lugar são solucionadas segundo os termos do referido Anexo IX da Instrução CVM 400. Não há necessidade de instituições intermediárias no processo de oferta pública (conforme permitido pela Lei nº 6.385, de 1976), assim como não se exige que a emissora seja constituída como sociedade anônima. Essa possibilidade está em linha com a própria definição legal de MPEs – que exclui do conceito, entre outros casos, empresas constituídas sob essa forma societária.

Já é possível perceber que as regras de captação de recursos por MPEs brasileiras mediante emissão de valores mobiliários é surpreendentemente simples mas, disponível desde 2010, ainda é mecanismo inédito, até onde se sabe. A CVM possibilitou a captação de recursos para MPEs via equity crowdfunding, antes mesmo que esse novo conceito fosse formulado. Num país em que se alega que o mercado de capitais é pouco desenvolvido, é notável a adoção de soluções práticas e adequadas, a compor um marco regulatório exemplar a outras nações, mesmo mais desenvolvidas.

Na prática, soluções criativas podem ser adotadas para dar viabilidade esse tipo de financiamento. Títulos de dívida, como notas comerciais, podem ser lançadas por emissoras constituídas como sociedades limitadas (tal como prevê o art. 33 da Instrução CVM 400), em substituição às debêntures, cuja emissão é restrita a sociedades anônimas. Títulos de investimento coletivo podem ser emitidos garantindo participação em lucros ou com lastro em quotas de sociedades limitadas, com nomeação de um agente fiduciário. São apenas alguns primeiros exemplos para esboçar possibilidades.

A experiência efetiva dessas emissões dirá se os caminhos regulatórios são eficazes, ou se aprimoramentos são possíveis. E, mais importante, poderá proporcionar subsídios para fomentar o debate sobre meios de diminuir as barreiras ao investimento em startups, empresas inovadoras e de alto potencial. A discussão não pode deixar de levar em conta eventuais alterações na legislação tributária para incluir, em especial, incentivos e diferimentos fiscais, como já vem defendendo o Programa de Aceleração do Crescimento para Pequenas e Médias Empresas (PAC-PME).

Flavio Augusto Picchi é advogado especialista em direito societário, bacharel e mestre em direito internacional pela Universidade de São Paulo

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Palestra no “Tecendo a Rede” em 21/02

Um tempinho de ausência no blog por conta de carnaval e de afazeres. Várias novidades estão chegando, e aqui já começo com uma delas.

Gostaria de convidá-los para participar do evento “Tecendo a Rede“, uma iniciativa dos meus amigos da Pto de Contato que reúne especialistas de várias áreas que os empreendedores precisam conhecer. Vou apresentar o tema “Jurídico: quais suas dúvidas legais?“.

Além da presença dos especialistas e do público de empreendedores, vai rolar ainda uma sessão de networking ao final do evento. Não vale perder! Inscrições em www.migre.me/d7Ta3

Planos de 2013: startup jurídica, é possível?

365oportunidades

Um ótimo artigo no Consultor Jurídico aproxima coisas que parecem estar muito distantes: empreendedorismo e serviços jurídicos. Vale a citação de um trecho:

Um advogado não empreendedor se preocupa muito com a necessidade de um bom capital para abrir a própria firma. “Além dos custos fixos, fazer marketing e conquistar clientes pode ser uma atividade cara. Um advogado empreendedor considera que capital ajuda, mas não se trava diante de parcos recursos. Basta fazer marketing de guerrilha, que exige mais motivação do que verbas — e são muito utilizadas por empreendedores descapitalizados.”

A matéria inteira é interessante e direta, e esse trecho que citei acima é a melhor tradução do meu pensamento. Depois de bastante tempo no mundo terno-e-gravata dos grandes escritórios de advocacia, e mesmo depois de ter tido meu próprio escritório por algum tempo, amadureci melhor a ideia do que é ser um empreendedor.

Mais que isso, estava faltando fé e paixão. A fé em saber que o que eu tinha aprendido profissionalmente poderia ter um sentido pessoal para mim. A paixão de fazer a diferença e de estar envolvido num mundo de gente criativa e desafiadora, que acredita que ideias podem sair do papel com esforço e dedicação.

2013 vai ser um ano bom, para não dizer ótimo. Estou com meus projetos novos de assessorar empreendedores e pequenos investidores, pessoas que mesmo em escala menor vão fazer negócios e operações com o mesmo espírito inovador que transforma suas vidas e as vidas de quem está à volta deles. Minha mensagem de Ano Novo é essa: vamos juntos fazer acontecer!