A tributação do ágio nas limitadas – Estadão

Boa parte das operações de investimento em startups são feitas por meio de empréstimo conversível (convertible note), em vez de participação direta no capital. Mas quais são as consequências tributárias que isso pode implicar? Fique sabendo neste texto do StartDireito que acaba de sair no Estadão!

A tributação do ágio nas sociedades limitadas

02 Março 2015 | 17:36

Startups são empresas das quais se espera rápido crescimento no volume de negócios, e justamente por isso fazem uso intensivo de capital

A saga do empreendedor brasileiro é história conhecida do leitor, habitual ou esporádico, de um diário econômico – em especial se tratando de empreendedorismo tecnológico, que fez notabilizar o termo startup. Ainda mais agora, num momento de incertezas sobre os rumos da economia, e em que atividades inovadoras e novas iniciativas empresariais deveriam ser prestigiadas, as notícias não estimulam quem está entrando no mundo dos negócios.

Tema pouco abordado, o fomento aos investimentos em capital de risco costuma estar fora das discussões nos foros governamentais e privados, e notícias, quando há, são negativas. Recente acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), órgão administrativo máximo de decisão sobre temas tributários federais, decidiu que, nas sociedades limitadas, o ágio na subscrição de quotas não está isento de tributação, diferentemente do que ocorre nas sociedades anônimas.

O precedente parece colocar fim a uma discussão que se arrastava há anos, e que havia dado esperanças a contribuintes. Decisão da instância inferior no mesmo processo, proferida no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), conferia às limitadas os mesmos efeitos de neutralidade fiscal garantidos às companhias. A questão se torna relevante na medida em que a praxe de financiamento de startups, em sua esmagadora maioria constituídas como sociedades limitadas, adota o modelo conhecido como empréstimo ou mútuo conversível.

Startups são empresas das quais se espera rápido crescimento no volume de negócios, e justamente por isso fazem uso intensivo de capital. Com fundamento no valor futuro da empresa, investidores aceitam emprestar recursos numa startup em troca de futura participação minoritária no seu capital, a ser subscrita no vencimento do mútuo com o emprego da quantia respectiva, devidamente atualizada. No mais das vezes, existe grande desproporção entre os valores mutuados e a parcela do capital social de que o investidor se tornará titular.

Em termos mais técnicos, a contribuição do investidor destinada à formação do capital social é de uma fração do total do investimento realizado, e a diferença apurada deveria constituir reserva de capital, fundamentada na rentabilidade futura da startup. E é justamente essa diferença, o ágio na subscrição das quotas, que se verá tributada, caso a empresa em questão adote a forma societária de limitada. Apenas para esclarecimento, essa modalidade de ágio não é aquela mais-valia verificada em aquisições do controle de empresas, que sob certas condições pode ser aproveitada como despesa dedutível para fins fiscais.

Incertezas sobre o ambiente jurídico foram determinantes para a adoção do modelo de empréstimo conversível entre nós. Em outros países, tal financiamento é especialmente usado para agilizar a capitalização da startup e diferir a precificação do investimento para uma futura rodada de financiamento. Entre outros motivos, no Brasil o risco (trabalhista, previdenciário, consumerista e tributário) associado ao fato de constar do quadro societário é que justifica o fato de um investidor não ingressar numa empresa desde o momento em que aporta recursos. É um mecanismo, portanto, de proteção ao patrimônio pessoal do investidor, num ambiente tão avesso ao empreendedorismo e seus incentivadores.

Agora é possível somar mais um risco às startups que se financiaram com o empréstimo conversível: a possível contingência decorrente de autuação pelo Fisco com relação ao ágio na subscrição de quotas, apurado segundo a diferença entre os valores contribuídos por investidores e os valores que efetivamente ingressaram contabilmente como capital social. Restará a essas empresas uma solução bastante onerosa e já conhecida: condicionar a conversão do empréstimo em participação societária à transformação da limitada em sociedade anônima, com todos os custos associados à manutenção dessa espécie societária.

É certo que a neutralidade do ágio na subscrição de participações societárias em favor das sociedades constituídas sob a forma de companhia obedeceu a razões de política fiscal. A regra em questão é contemporânea da nossa lei de sociedades anônimas e da lei de criação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que tiveram por finalidade fomentar o mercado de capitais como mecanismo de captação e formação da poupança privada.

A comprovação de que tema está no âmbito de medidas extrafiscais é o próprio fato de a decisão aqui referida somente ter sido favorável ao Fisco porque, no julgamento, o representante da União fez uso do voto de qualidade. Não seria o caso de repensar a interpretação dada a tais regras tributárias, para que aumente, em vez de diminuir, o investimento de capital em atividades produtivas, estimulando empresas que geram riqueza, valor e renda?

(*) Flavio Augusto Picchi, bacharel e mestre em direito internacional pela USP, é advogado especializado na assessoria jurídica a startups.

Achei um investidor! E agora?

[Este post foi escrito a convite dos queridos amigos da Aceleratech, essa aceleradora tão incrível na qual eu tenho a honra de ser mentor. Apareceu originalmente aqui. Boa leitura!!]

 

Então, você e seus sócios deram um duro danado virando noites programando, rearranjando post-its no canvas, discutindo estratégias de marketing e user experience. Fizeram de uma boa ideia um protótipo, e daí treinaram muito aquele pitch que deu um baita trabalho no Powerpoint ou no Keynote. Eis que então – SURPRESA! – um investidor que assistiu à apresentação gostou de tudo aquilo e tem interesse em investir na sua startup.

Já há um bom tempo assessorando startups em operações de investimento, estou acostumado com a cara de desespero de alguns empreendedores nessas horas. Pior ainda, e mais triste, foi ver ou ouvir as histórias daqueles que, por falta de preparação, deixaram de receber aquele capital que poderia fazer da sua startup o novo Google. Bom, eu não vou usar a velha frase “procure um advogado”, porque isso simplesmente não resolve o problema. Antes disso é necessário que o empreendedor saiba, ao menos por cima, como é que se estruturam essas operações. Este post vai ser um pouco longo, mas espero que ele valha a leitura e traga um pouco mais de clareza quanto ao funcionamento dessas operações.

Tanto nos EUA quanto aqui no Brasil, a forma que vem se tornando cada vez mais comum é o empréstimo conversível (em inglês, convertible note ou convertible debt), especialmente em razão da dificuldade de se chegar num valuation justo na fase pré-operacional ou inicial da startup. Do que se trata? Bom, é uma mistura de dívida com investimento de capital. Significa que o seu investidor vai emprestar certa quantia para a startup e que, ao final do período desse contrato, existem duas opções: pagar o empréstimo ou converter o valor em capital da empresa. Apesar de parecer um esquema relativamente simples, existem muitos pontos de atenção e detalhes que precisam ser analisados com atenção e cautela.

Por exemplo: a ideia de receber capital de um investidor anjo é ter um volume de recursos que banque o giro das operações da startup até que o negócio esteja bem estruturado a ponto de receber uma nova rodada de investimento, normalmente por investidores mais sofisticados (especialmente fundos de venture capital, no que se conhece como Series A). Então, isso nos abre pelo menos três opções: (a) o investidor quer seu dinheiro de volta; (b) o investidor quer manter o investimento; (c) o investidor quer acompanhar o investimento do venture capitalist (“VC”).

No primeiro caso, a recomendação mais favorável ao investidor é que o contrato de empréstimo conversível estipule que depois de determinado tempo, ou de acordo qualquer outra condição futura, a conversão seja obrigatória para as partes. Assim, mesmo que a startup não seja muito bem sucedida, o investidor se torna sócio (de uma empresa que não fez tanto sucesso assim, e que eventualmente pode ser extinta). Caso contrário, a startup – e eventualmente seus sócios, se foram garantidores do empréstimo – podem ser acionados pelo investidor na justiça para pagar o débito.

Mas se a startup se tornar a menina dos olhos do mercado, o investidor pode querer manter a participação, como sócio, que seria equivalente ao valor atualizado do empréstimo. Isso pode ser combinado de antemão no contrato, e depende do valuation da startup (difícil de ser estimado, como dito acima). Por exemplo, o investidor empresta uma quantia de R$ 50 mil em troca de 10% da empresa no futuro (o que, de antemão, significa que ele, quando emprestou o dinheiro, avaliou a startup como valendo R$ 500 mil no vencimento).

Fica a pergunta: esses 10% se referem à participação antes ou depois da entrada do VC, caso haja uma nova rodada de investimento Series A? Deixar isso bem claro no contrato vai evitar uma série de discussões futuras. E esse conflito é bastante comum em contratos que não foram bem redigidos – normalmente, tanto por inexperiência quanto por afobamento das partes envolvidas (para continuar, vamos simplesmente assumir que isso estava bem combinado, e tudo caminhando bem nas conversas com o VC).

Mas também essa percentagem pode ser decidida posteriormente, quando (e se) houver uma rodada Series A. Nesse caso, nos contratos mais bem amarrados de empréstimo conversível, podem aparecer duas cláusulas bastante comuns, regulando condições importantes e que são favoráveis ao investidor inicial.

A primeira é a chamada valuation cap. Por meio dela, o investidor anjo vai converter o valor do empréstimo segundo um valuation máximo da empresa. Usando o mesmo exemplo anterior, o investidor anjo vai emprestar os mesmos R$ 50 mil, mas vai fazer a conversão em capital por um valuation máximo de R$ 1 milhão (o que equivaleria a 5% da empresa). Mas o VC avaliou a startup em R$ 2 milhões. Se não houvesse essa cláusula, o investidor anjo converteria seu empréstimo segundo o mesmo valuation do Series A, ficando com apenas 2,5% da empresa.

Outra cláusula muito comum e que também é vantajosa para o anjo (afinal de contas, ele foi o primeiro a apostar no sucesso da startup) é o discount. Por meio dela, o investidor anjo ingressa na sociedade em condições mais favoráveis em relação ao valuation que está baseando o investimento do VC – uma taxa de desconto mesmo. Se estiver previsto um discount de 25% em relação à avaliação do valor da startup feita pelo venture capitalist, isto significará que o valor que foi emprestado pelo investidor anjo vai pagar as novas ações ou quotas da startup por um preço 25% menor do que o VC vai pagar por cada ação ou quota.

Mesmo tentando simplificar ao máximo, dá para perceber que essas questões não são exatamente fáceis, e exigem certo jogo de cintura com matemática financeira (tanto que eu não fiz muita menção ao problema do valuation pós ou pré diluição – fica para uma outra oportunidade). Por isso mesmo que é necessário ter a assessoria de profissionais que tenham condições de ajudar efetivamente o empreendedor e sua startup a encontrar um ponto de equilíbrio bem negociado, justo e adequado nessas questões societárias e financeiras.

Aspectos Jurídicos do Programa Startup Brasil

Pessoal, um pouco em cima da hora, mas amanhã vou fazer uma apresentação breve no Pto de Contato sobre os aspectos jurídicos do Programa Startup Brasil. A intenção é ter mais um bate-papo com os presentes, para levantar os grandes questionamentos sobre o financiamento do governo. Mesmo com o edital para startups ainda não liberado, é possível dar algumas diretrizes. Para quem quiser participar, é só mandar um email para rede@ptodecontato.com.br. Espero vocês por lá!!

P.S.: Minha apresentação eu não garanto, mas a do Gabriel Benarrós vai ser show!

Cuidados com empréstimos bancários e sócios

Recentemente recebi uma consulta: um empreendedor assinou, junto com seu sócio, um financiamento bancário para a empresa que eles tinham. O sócio supostamente deu um desfalque e o empreendedor recebeu uma cartinha de citação de um processo judicial, em que o banco está cobrando o pagamento da dívida e dos encargos. E agora? O post vai ser grande, mas o assunto é tão importante e comum que não posso deixar de escrever um pouco mais.

Pois é. Complicou. A pergunta que me foi feita foi: “mas quem assinou o contrato foi a empresa, que é uma Ltda., não significa que o limite da minha responsabilidade é o capital social dela?”. Como tudo na vida e no direito, a resposta é: depende. Uma breve visão sobre como os financiamentos bancários são feitos e as consequências para o tomador do financiamento e os garantidores.

Bancos têm duas formas básicas de conceder um financiamento: contratos de crédito rotativo (CCR) ou cédulas de crédito bancário (CCB). Apesar de o tomador do empréstimo receber o dinheiro, as diferenças são muitas nesses dois tipos de instrumentação.

Os CCRs são, como o nome diz, contratos. Contrato é um acordo de vontades; nesse caso, há um acordo entre o banco (concede o dinheiro) e o tomador do empréstimo (obriga-se a pagar principal e encargos). Adicionalmente, tem um terceiro elemento, o garantidor: um terceiro que confirma, em nome do tomador, a obrigação de restituir os valores. Num contrato, a modalidade de garantia mais comum é a fiança.

Já as CCBs são diferentes: elas são (juridicamente falando) títulos de crédito, cujas regras são um pouco diferentes dos contratos. Nos títulos de crédito (outros tipos são a nota promissória, a letra de câmbio, o cheque) não há a figura do acordo de vontades, mas uma promessa de uma só das partes em fazer alguma coisa. No caso, é o tomador do financiamento que se obriga a fazer a restituição do valor emprestado e dos encargos. Também aqui vai existir a figura do garantidor, mas os efeitos são diferentes: em títulos de crédito não se garante por fiança, mas por aval. E isso muda tudo. Tentando resumir muito, seguem algumas principais diferenças entre fiança e aval.

Fiança se aplica a contratos, e por isso (a) a validade da fiança depende da validade do próprio contrato principal, de forma que (b) o papel do garantidor é secundário, ou seja, a obrigação de pagar é primeiramente do tomador; e (c) há meios para que garantidor, ou fiador, deixar de cumprir esse papel (tecnicamente, se chama “exoneração de fiança”). Efeitos: (a) se o contrato principal for inválido, a fiança também será, e o fiador não terá nenhuma obrigação a garantir, (b) o fiador em algumas condições pode exigir que o pagamento seja cobrado primeiro do devedor principal, e (c) o fiador pode pedir para deixar de ser garantidor em alguns casos.

Aval se aplica a títulos de crédito, e por isso (d) a obrigação do garantidor (o avalista) não tem vínculo com o financiamento em si, mas com a promessa que o tomador fez de pagar. Tecnicamente falamos que (e) a natureza do aval independe da obrigação que o originou, no caso, o financiamento. Além disso, (f) no aval, o avalista tem as mesmas obrigações de pagamento que o tomador do financiamento. Efeitos: (d) mesmo que a CCB seja inválida, o avalista continua obrigado a pagar, (e) por isso, o avalista não tem como deixar de ser garantidor da dívida, e (f) o avalista não tem como exigir que a dívida seja cobrada primeiro do tomador.

Até aqui já ficou claro que, em regra, é mais vantajoso para o garantidor que ele assine junto o financiamento por meio de um CCR e não de uma CCB. Mas a CCB foi criada justamente para dar aos bancos mais garantias de que eles vão receber de volta os valores emprestados. E justamente por isso, cada dia é mais comum que os financiamentos sejam feitos por meio de CCBs. E aqui voltamos à pergunta do início do post: “mas quem assinou o contrato foi a empresa, que é uma Ltda., não significa que o limite da minha responsabilidade é o capital social dela?”

Se quem tomou o financiamento foi a empresa (Ltda.), o banco com certeza exigiu que um terceiro garantisse o pagamento. Neste caso, o garantidor foi o sócio “na pessoa física”, ou seja, assinando por si mesmo e não como representante da empresa.com isso, a garantia de pagamento (seja por fiança, seja por aval) comprometeu o patrimônio dele também na pessoa física, não apenas com relação aos valores que ele contribuiu para formar o capital social da empresa. Complicado.

Quais, então, as recomendações para quem está pensando em financiar sua empresa, startup ou não, por meio de um financiamento bancário? Sendo bem breve:

1. Formalize as condições para uso do dinheiro com seu sócio ou sócios. Quanto cada um está colocando do próprio bolso na empresa, quanto está sendo financiado via banco, quanto pode ser recebido por um potencial investidor anjo.

2. Se o seu sócio é, por exemplo, seu amigo de infância e você tem plena confiança nele, não se preocupe. Amigos, amigos, negócios à parte: se você tem dificuldade de ter uma conversa séria, mas sincera, com alguém tão próximo e confiável, em que condições no futuro vai negociar e ter conversas difíceis com investidores, clientes, financiadores e terceiros em geral?

3. Analise os efeitos futuros que um financiamento bancário terá no seu patrimônio pessoal. Não se trata de ser pessimista, mas de encarar a realidade como ela é, e de avaliar as possibilidades de um negócio dar errado mesmo que todas as perspectivas sejam favoráveis.

4. Por último (e claro, não menos importante!), fale com um advogado que entenda de negócios empresariais para que todo a execução desses detalhes seja efetiva (no meu blog, pelo menos eu posso fazer um pouquinho de autopromoção, né?). Como eu já disse num post anterior, a advocacia hoje se faz muito mais como arquitetura de negócios do que na tentativa de resolver, no Judiciário ou fara dele, problemas que poderiam ser facilmente evitados com planejamento empresarial. Puxando a sardinha para o meu lado, assessoria em negócios não é despesa, é investimento. O exemplo que gerou esse post é uma prova.